原標題:美國精細化扶持小企業(yè)發(fā)展的啟示
案情概述
在美國教育部的學生貸款服務(wù)招標采購項目中,一家名為“Emergency Planning Management”(簡稱“EPM”)的小型企業(yè)提出標前抗議,該企業(yè)主要經(jīng)營“債務(wù)追收”的業(yè)務(wù),其聲稱,教育部將收款服務(wù)同其他貸款服務(wù)合并為一個采購需求的做法不合理,同時,該項目設(shè)置的HUBZone計劃(該計劃在后文解釋)亦不合理,這樣做排斥了小企業(yè)的競爭性參與。
經(jīng)查,美國聯(lián)邦巡回法院表示,教育部在提出采購需求前做了充分的市場調(diào)研,并邀請相關(guān)專家進行論證,采購需求的提出并無不合理之處。
最后,法院駁回了EPM的訴訟請求。
各方觀點
1。債務(wù)追收服務(wù)和其他貸款服務(wù)的合并不利于小型企業(yè)參與競爭?!缎∑髽I(yè)法》規(guī)定,采購人必須“避免不必要和不合理的捆綁式采購要求,以免排斥小企業(yè)參與競爭” 根據(jù)該法案,如需合并采購需求,采購人應(yīng)(1)進行市場研究,以確定是否有必要進行合并,并證明其合理性;(2)將其調(diào)查結(jié)果通知小企業(yè)管理局(SBA)。此外,《聯(lián)邦采購條例》(FAR)要求承包商在發(fā)出捆綁式招標書前30天通知現(xiàn)任承包商。但是,采購人可以自由決定自己的需求。
2。教育部并沒有提前30天通知我公司,告知已合并采購需求。
3。采購人傾向于HUBZone計劃,從而排斥了像我公司這樣的小型企業(yè)。
教育部(被告,采購人):
1。 我單位進行了相關(guān)市場研究,并咨詢了有關(guān)專家,還聘請了專業(yè)公司以確定“同類最佳的收款方式”。
2。 EPM不是我們現(xiàn)任的供應(yīng)商,對其不作通知并不損害EPM的利益。
3。采購官通過研究確定,對此項目感興趣的公司大約有60家。 在第一階段的招標項目中,有40家企業(yè)參與響應(yīng),其中4家是小型企業(yè)。經(jīng)分析,這4家小型企業(yè)并不能進入第二階段的招標。最后,我們得出結(jié)論:“沒有合理預期從兩個或兩個以上負責任的小型企業(yè)那里獲取報價,小型企業(yè)在市場價格、質(zhì)量和交貨方面不具有競爭力”,因此我們沒有義務(wù)將采購份額留給小企業(yè)。
美國聯(lián)邦巡回法院:
1。無論《小企業(yè)法》“反捆綁”的條款是否適用,當教育部在確定有必要、合理地合并采購要求之前進行了廣泛的市場研究時,采購都可能有效。
2。管理記錄顯示,教育部不僅將招標程序(包括修改)報告至小企業(yè)管理局,而且還向小企業(yè)管理局提供了《小企業(yè)參與計劃》的草案。
3。教育部意識到了對小企業(yè)的潛在影響,并努力促進其參與。 如,采購需求提出:“向所有實體……包括小型企業(yè)開放”,并允許供應(yīng)商在提交投標文件時以聯(lián)合體形式參與。再如,教育部還要求要約人提交一份詳細的《小企業(yè)參與計劃》,其中包括一個目標,即小型企業(yè)執(zhí)行32%的分包工作。EPM的論點忽略了它可以通過聯(lián)合體或作為分包商來參與競爭。
4。美國國會于1953年頒布了《小企業(yè)法》,以保護小企業(yè)的利益。該法案將小型企業(yè)參與聯(lián)邦合同授予的目標定為23%。除了一般措施外,該法案還包含有利于某些小型企業(yè)的計劃, 如HUBZone計劃(Historically Underutilized Business Zone,簡稱“HUBZone”)。即,HUBZone計劃是指鼓勵位于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的小企業(yè)參與政府采購。根據(jù)HUBZone計劃,采購人應(yīng)將合同總價值的3%留給來自HUBZone地區(qū)的小企業(yè)。
該項目的采購需求明確提出,可分包32%的合同給小型企業(yè),同時,要約人必須提交《小企業(yè)參與計劃》,包括HUBZone計劃。
該需求設(shè)置一方面沒有妨礙《小企業(yè)法》總體目標的實現(xiàn),即給予小企業(yè)合同份額的23%;另一方面,本項目的《小企業(yè)管理計劃》明確指出,HUBZone的要求“可能使得小型企業(yè)分包金額的占比超過32%。”這一需求已經(jīng)超出了相關(guān)法律的規(guī)定。
5.EPM無法確定采購需求的設(shè)置給其造成了何種無法彌補的損失。
實踐啟示
本案的核心爭議點在于,EPM認為教育部合并債務(wù)追收與其他貸款服務(wù)的做法致使作為主營債務(wù)追收業(yè)務(wù)的小企業(yè)EPM無用武之地,于是,其引用美國《小企業(yè)法》中“采購人必須避免不必要和不合理的捆綁式采購需求,以免排斥小企業(yè)參與競爭”的規(guī)定,向法院提起了訴訟。
但美國的《小企業(yè)法》還規(guī)定,如需合并采購需求,采購人應(yīng)進行市場研究,以確定是否有必要進行合并,并證明其合理性。經(jīng)查,教育部確實經(jīng)過了細致的市場調(diào)研和專家論證,最終才合并了采購需求。
可見,EPM作為小型企業(yè)并沒有“領(lǐng)略”《小企業(yè)法》中的相關(guān)規(guī)定,而是刻板僵化地依據(jù)其中的條款提起訴訟,最終導致自己訴訟失敗。
這也提示我國的中小企業(yè),無論是為了參與政府采購,還是為了維護自身的合法權(quán)益,都應(yīng)認真學習我國政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展的相關(guān)辦法,以免讓自己錯失競爭的機會或在質(zhì)疑投訴中浪費過多的成本。
此外,上述案例有一點做法也為我國制定政府采購支持中小企業(yè)發(fā)展政策提供了一定參考。根據(jù)美國《小企業(yè)法》的規(guī)定,小企業(yè)分為多種類型,其中就包括HUBZone計劃型小企業(yè),即位于未曾充分利用的商業(yè)區(qū)中的合格小企業(yè)?!缎∑髽I(yè)法》規(guī)定,政府采購應(yīng)向此類小企業(yè)提供幫助,以增加這些地區(qū)的就業(yè)機會、投資并促進經(jīng)濟發(fā)展。
根據(jù)我國《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》,我國只是區(qū)分了不同行業(yè)的中小企業(yè),并向符合劃行標準的中小企業(yè)給予政府采購政策優(yōu)惠。而美國的上述規(guī)定,將經(jīng)濟發(fā)展不等的各地區(qū)的中小企業(yè)再加以區(qū)分,并給予一定的政策紅利,這在促進中小企業(yè)發(fā)展的同時,也考慮到了區(qū)域均衡發(fā)展的需要。美國的這一規(guī)定,也為我國的政府采購支持中小企業(yè)發(fā)展指出了一條可參考的“路線”。
當然,正如本案所爭議的那樣,政府采購在發(fā)揮政策功能的同時,也要兼顧好各類企業(yè)的公平競爭關(guān)系,這本身也是優(yōu)化營商環(huán)境的要求和宗旨之一。在這方面,“魚”和“熊掌”要兼得。
(本文根據(jù)美國聯(lián)邦索賠法院的一篇判決書編譯而成,文件由天津外國語大學焦洪寶提供)
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